文／麻策律师

按：职业打假或职业索赔是近些年非常热的话题，关于他的是是非非各有说理。而最近风向有变，不论是各地法院还是行政主管机关，均开始有意识地防止职业打假的泛化。例如有地方法院判决主管机关要求职业打假人现场出示证件的行为并无不妥并获高院点头；最高院近日也发文表示不支持职业打假（有条件）；消法条例关于“营利”等用语也蠢蠢欲动；某地职业打假人被立案以敲诈勒索罪入刑等等。

不管如何，这个讨论还是会继续激烈不断，某些职业打假人的不洁身自爱让整个行业都受到污名化，触动了极大的利害核心。

本文系原和公司法务联盟合作的在线直播分享，现简单整理文字稿，供大家参考，文字整理较为白话，不一定“法言法语”，甚至语句不通，还敬请谅解。

精华笔记 · 职业打假重灾的维度

第一个部分先讲职业打假重灾的维度。五个方面的类型，首先是假冒，第二是伪劣，我现在把假冒和伪劣分开来，伪劣属产品质量。第三是广告，主要涉及虚假宣传，第四是外观设计，商品标识，最后一个是价值，价格违法。我在上面标了一些数字，这些数字是通过我的一些检索，在职业打假数据库中搜索出来中，目测假冒大概是170件，伪劣是365件，广告是403件，外观是818件，价值是258件，这个不一定精准，但是可以大概衡量出来，在这个维度里面，各个不同的领域涉及到打假情况。

先讲假冒这一块，假冒涉及知识产权，先讲一个案例，一个人买了一瓶酒怀疑是假酒，请工商部门进行鉴定，工商部门委托原厂家进行鉴定出具了鉴定书说明是假酒，为什么会找这个案例？就在于对于知识产权假冒这一块职业打假人涉及度并不高，因为它需要一个特殊的点——需要权利人配合，权利人做鉴定，他自己才能说这个产品是不是自己的商标是不是假冒的东西。另一个像字体，比如我们现在碰到比较多但不涉及打假，像方正字体可以免费使用打印出来的只有这四种字体，方正黑体、方正书宋、方正仿宋、方正楷体，除四种之外，你可以在电脑上打字，但是不能打出来商用。

伪劣，它的定义不需要多讲，不符合人体健康，人身财产安全的国家标准，掺杂掺假、以次充好，对于职业打假人来说，除少数外，他们也不太愿意涉及，因为也有一个比较特殊的点，他要进行产品检测，大家知道产品检测成本比较高，要找检测机构进行检测需要付出一定的成本，职业打假人不太愿意付出成本，他也不太会涉及。

第三就是广告，这一块讲一点大家可以观察一下我们国家的广告法，新的广告法的处罚标准是直接20万元以上处罚。一个典型代表是方林富案件，当时在处理方林富案件当中，工商局也进行了非常多的探讨，关于方林富的案子一个炒货店挂了几个“最”字是不是要进行二十万的处罚，大家可能不太清楚这个案子背后的情况，媒体比较同情方林富，就是因为一个炒货店经营也不容易，要处罚20万是不是太严重，但实际上方林富的产业应该并不像外界描述那么小，大家不妨百度一下就知道结果。工商局当时做出这样处罚，我个人觉得应该是坚持的，毕竟广告法出来之后，宣传用语中“最”字最少处罚就是二十万，如果不处罚工商局的人就可能是渎职行为。

但是绝对化用语是不是就一定构成虚假宣传？不一定，现在比较明确的是有四种不属于虚假宣传，第一，属于同一品牌或同一企业内部的产品描述，比如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型；第二，表达企业的经营理念或目标追求，比如顾客第一，诚信至上；第三是作为固定用语中的一部分，如最高法院；第四是作为叙述词的绝对化用语，比如首发、首映、首播、首家。

当时我们自己还碰到一个很有意思的案例咨询，职业打假人做一个行政复议，要举报投诉，他说一个广告语“送给胖老公最好的一个衬衫”这么一句话，是不是一个“最”字，送给胖老公最好的衬衫是不是就一定要处罚的问题？后来，我们自己认为应该属于豁免中的第二类，应当属于表达一种追求感，我自己认为是送给老公最好的礼物，不一定是市面上最好的礼物。

另外，我们觉得有一个用语，大家肯定要进行区别的，就是区别虚假宣传和欺诈的问题，因为我们国家消法中赔偿的唯一标准是构成欺诈，并不是因为虚假宣传而退一赔三，虚假宣传不一定会构成欺诈。目前大家对这一点下了很大功夫，比如说，淘宝网上全网最低价，销量冠军，消费者去淘宝网上买一个东西是不是全网最低价完全可以通过淘宝检索，不会导致自己的一个误解或欺诈。去年发生的一个特别有意思的案件就是旺旺雪饼，广告语是“天天吃旺旺运气会旺哦”，就有人去举报吃了旺旺雪饼没有旺要求处理这样的案子。大家想想看虽然是有一种感觉是虚假，但是正常的人不会陷入欺诈的范畴里，所以这些也是得不到支持的。

虚假宣传与引人误解的宣传这两个概念，反不正当竞争法和消法中这两个概念，是比较“引人误解”的。我拿一个案例来说明这个区别，“非转基因有机亚麻籽油”这一宣传语，乍一看好像没什么特别，但是实际上一个最大的问题是所有的亚麻籽油都是非转基因的，所以说，宣传用语本身是个真实的，我用的是一个真实的广告进行宣传，但是却会引人误解，为什么会引人误解？因为，大家会认为亚麻籽油是不是分为两类，一类是转基因一类是非转基因，非转基因比转基因更好，这样会引起一种误解，但实际上它本身并不是虚假宣传而是真实宣传。

外观这一块属于商品标识，这也是职业打假重灾区，特别是广告商品标识、价格这一块，职业打假人从表象可以区别，认识到这个问题而不像假冒伪劣这一类需要权利人核实或者检测它的成本很高，所以职业打假人都比较喜欢从简单的方面着手，从商品标识方面下手。因为我们国家从工业化生产的每一个产品都是有执行标准，每一个商品都是有标准的，目前我们接触到的商品基本都是有标准的，没有标准的东西在目前的市面上是不允许存在的，如果说有些商品没有标准，没有执行标准，那么企业应该制定标准，去进行备案，备案之后的标准可以生产，在执行标准方面，例如牛仔裤，他就要在上面标识产品标准，产品名称，执行标准。就像江苏省条例一样，没有执行标准视为假冒伪劣产品。在执行标准这一块，就有两个案例可以分享。一个是买了一个高尔夫天然拇指球，消费者认为商品没有执行标准，也没有生产日期和使用日期，法院认为外包装没有标注标准，属于不合格产品，所以要求赔偿。第二个是就按照标准去生产，如果执行这个标准，就要按照标准生产。不符合标准的生产也构成欺诈。

食品标签外观要放在第一位的要去顾及的，也是被职业打假人打假最多的，食品标签食品安全法也有非常明确的规定，特别是预包装食品产品标签有九个方面的规定必须标注，第九个方面法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项，自己之前没感觉，但是做了几个案子之后发觉，这方面需要深入进去发觉，只有四个字形容“生无可恋”，因为涵盖的内容实在太广，食品分为普通预包装食品、特殊膳食食品、保健食品和食用农产品四大类，对于不同的食品标签是有不同的要求，像类似特殊膳食是针对不同体质的人，比如病人体质不一样的人吃的一些东西，它的提示义务区别于普通其他预包装食品。

具体的话讲一个案例跟大家感觉一下食品标签的严重性，我们处理的一个案子，他是一个橄榄原香油这样一个标签，按照标准的话如果在食品正面突出某种特殊的添加，必须标注在配料表里，如果没有标注那么就属于产品标识有问题就会受到处罚。这个企业在生产标识时，就把橄榄两个字做特殊设计，工商局认为是特别强调橄榄这种配料，但在配料表里并没有标识。

再分享一个案例，特殊膳食为了特殊人群所制定的食品，尖叫这个饮料打过篮球运动的男生应该会喝过，这个案例有意思的一点是，当时进行一个举报说尖叫饮料对外展示时有一句话“特别添加膳食纤维”他就认为尖叫饮料应当是特殊膳食食品，如果说是特殊膳食食品就要标识哪些人才能用哪些人不能用用量多少，但是却没有标注，诉讼时法院也挺有意思，一审法院认为不属于特殊膳食，但是二审法院认为属于特殊膳食。企业受不了，如果属于特殊膳食，它的销量、所有产品标识要更改，最后还好，再审高院驳回审，认为不属于特殊膳食，而是只是说给特殊人群，比如运动完之后比较疲劳的人的食品，不需要特殊膳食食品的标注。还有一个案例猴头菇酥性饼干100克能量为540KJ，但实际上，根据相关标准，这种饼干每100g能量应为1713KJ，实际上，包装标示的能量远低于实际数值，这就属于对消费者的一个欺诈行为。

还有一个案例，我们处理的一个行政复议的案件，他在天猫购买保健品虫草花，营养成分中脂肪含量标注为0.5克，但根据预包装食品营养标签通则规定应当标注为零，虫草花，即用虫草属于新资源食品，应当在标签上标注不适宜人群和食用限量产品并未标注。所以在外观产品标示这一方面，职业打假人能涉及的领域或实施的标准这方面，对不同的食品团队化运作，对这一块儿，知识能力远远高于一般的法律人，所以这一块确实要做得非常细。

跨境电商这一块要注意进口食品的中文标签问题，之前我自己也写了很多文章了，但是跨境电商现在被职业打假人投诉比较多的一块是没有中文标签，而且拿不出中文标签。因为跨境电商这个领域比较特殊，不像传统购物进口再出售，它是国外的商家直接通过国内平台中间服务直接销售给国内客户，要求国外商家标注中文存在一定的困难，实践中对跨境电商中文标签，之前一看到跨境电商无中文标签就十倍处罚，现在的话有些法院在转变思路。最新的消息是跨境电商商品归属于“个人物品”，这对跨境电商应当是重大利好。而且现在，跨境电商如果有良好的商业模式架构，它的风险性甚至要少于国内的电子商务，这一点非常具有优势，大家一定要学会把握。

这个就是我之前所说的，为什么叫生无可恋。各个不同的商品不同的标识要求非常的多，所以说，如果说作为企业法务对客户这一块商品业态要有了解，需要把下面的标准做一个熟悉。

价值这一方面的话主要是价格违法，举一个案例，一个卖奶商家将抽奖分成两次，一次线下一次线上，总和加起来超过五千，工商局认定为明显属于超过五千的限额，因为他对一个商品的促销加起来超过五千。价格欺诈是非常典型的案例，特别是电商所说的原价，原价商品我们特别需要注意，当商品销售把原来的价格划去，在旁边标一个现在可以出售的价格，比较危险，因为之前你并没有所谓的原价。如果你要卖一个商品，你不如自己先刷一个单，先形成原价的交易，然后再进行打折销售这样比较安全，或者你线下组织一次销售，有一个合同发票的记录。

这是职业打假的另一个维度主要是食品，保健品、化妆品，这里讲的重灾区详细的话我也没必要讲下去，因为这一块，要多很多，要少很少，大家知道几个点就行了。

精华笔记 · 职业打假套路和手法

职业打假人的盈利来源有四个方面，一是食安法的十倍。第二是消法的三倍，至少五百元。第三是举报奖励。第四是保护费。前一到二比较多，第三也是比较多的，关于盈利来源这一块，我想看一下我们国家关于食品领域举报，分三个等级，每个等级，有举报被查处奖励货值金额的4%，不足五百的按五百，二级的话不足三百按三百，每件案件的奖励，原则上不超过30万元，职业打假人对这方面的举报也是不余遗力的。

职业打假人一般怎么操作？第一步他们发现猎物，有些专门去看标签，有些专门去看价格，有些专门去看商品，分类比较详细，他们会向工商举报，向工商投诉，向相关部门申请信息公开，通过这个步骤主要目的是固定证据，如行政处罚决定书、责令改正通知书，如果工商说这个事情不归我管，或没法解决这个问题，他们可能就会行政诉讼，取得证据的话，他们可能就会进行民事起诉，但是在整个过程中，还是随时会和企业沟通索赔的，那是不会落下来的。

第二步中，我们在行政复议的案件中也非常注意举报和投诉的区别，最主要的区别在于如果是投诉，职业打假人去终止或撤回的投诉工商可以不管，可以调解，和职业打假人进行调解赔钱。如果是举报及时撤回举报，工商还会继续处罚，如果没区别投诉和举报就贸然和职业打假人进行交易是很危险的。

第三步，他们会做大量的事情制造麻烦，这也是我为什么不太支持特别恶劣的职业打假，比如我在一家店铺中发现两件产品有问题，可能会做四个申请，一个是投诉a商品，举报a商品，投诉b商品，举报b商品，不同的违法行为，不同的商品，进行举报投诉，工商局就成为他们的打印机。他们对工商局这一块盯得非常紧，工商局处理处于一个弱势的状态，工商案子多的巴不得企业赶紧来调解，向工商施压要起诉复议。所以如果企业知道是职业打假人他们也会比较重视他们，他们会主动和职业打假人进行沟通。

职业打假分享几个案例。这个案例是我一个客户所碰到的，他是做幼儿教育平台的app，为了丰富业态做了一个商城，商城里面出售一个东西，从国外进口的孕妇补铁补血果蔬营养液，有人在上面买了五瓶总共1050元，没有中文标签，因为它是从国外直接进口，进行诉讼，要求退货并且赔偿十倍，碰到客户向我们提出这样案子代理，我们可能会从这几个方向操作：

首先，原告身份核查，这一块也是一个比较好的方式我们可以从起诉状中看他身份情况，有邮箱和地址，很多职业打假人不愿直接和法院工商见面，他们会要求邮箱回复，我们首先在裁判文书上，看他们的名字有没有可能在其他有类似案例中出现，第二，在各个QQ群进行查核，正如我前面所说，我们要客户加很多职业打假群，把他的QQ邮箱QQ群检索，看看他是否在这个群里，这个案子里两个都没有看到，这个步骤是非常必要的，因为指不定就会有所发现，第二是公证我们当时App刚推出时，注册协议都没有进行第三方也没有电子签名，所以这一块，我们要向一些大一点的平台学习，做icp注册协议公证及原告购买页面的公证，这个时间大概需要两三天时间。

第三个要开始搜集证据，第一个是增值电信业务经营许可证来证明我们属于第三方的平台，交易处理电信业务许可才能做这个，才能定义你的身份，你不是直接卖商品，我们还要直接收集资料商户资料及入住申请，我们前期对资料入驻进行审核，我们认定与类似淘宝而不是自营网站，第四个是管辖权的异议，这个工作说实话都会做，我们需要比较长的时间来处理，管辖权异议可以需要一个月时间，我们就有很多的时间做准备。后面一个是很重要的一点，是一审开庭时会向法庭做商业模式阐述，你一定认定为一个跨境电商，跨境电商领域这个平台并不是卖商品的，如果有交易的话，还是要消费者和海外商家进行直接的权利的争取，现在重庆将跨境电商视为平台，有了类似的判决书，向法院进行相似方式的阐述。

好，再讲一下其他抗辩要素，1.你不存在欺诈，我所说的虚假宣传，法院对这一块非常明确。2.非合格消费，这个案例特别有意思，有个人去超市买东西，进去之后直接奔向一个货架，并爬上一个购物车，从高处箱子里掏出一个东西，然后买走，后来法院认为为非合格消费者，数量超过自用是目前普遍使用的，但目前每个法院对数量超过自用认定不太一样。3.重复多次诉讼，认为消费者以生活消费为目的购买商品的，上诉人，先后在上诉人处购买三辆电动车，但是考虑到上诉人在本院的众多案件，本院认定上诉人不是以生活消费为目的，购买商品不是消费行为。仅标识瑕疵食安法第148条，食品的标签说明书存在不影响食品安全并且不会对消费者造成误导的瑕疵十倍赔偿不予支持。4.职业打假人自认职业打假法院不支持。有预谋有组织，这就是我第一部为什么在QQ群里搜这个人。

精华笔记 · 公司法务如何应对职业打假

公司法务遇到职业打假案件应该怎么做？这是我朋友经历的的一个案件，我代为处理了，一个淘宝的c店上卖梳子，他自己做了一个广告语“最不伤头发的梳子”放在页面上，职业打假人吸引过来，向工商进行投诉举报，那么如果说是公司自己，碰到这样的一个问题怎么处理？

第一步下架删除，这一点非常重要，时间上最为紧迫接到电话马上把商品进行下架，进行删除。第二个是，工商举报应对，工商的速度非常快。第一，不要乱找关系，第二个是工商证据应对，非常重要，工商处理案子时一般接到材料会第一时间打开你的商户或你的商品页面做个截屏，一般当事人会做截屏，这时要有证据意识。法务或律师和当事人的证据意识不一样。举报人投诉截屏是证据，但是只是打印件，工商不能依据一个打印件作为一个证据。全国广告监测中心24小时进行页面监测，发觉商品被投诉，工商很快要求广告监测中心出具证明，广告监测中心会调出来页面出来盖章，这就是非常确凿的证据，这就像时间戳。如果商品很快下架，很有可能躲过时间差，导致无法保存页面。

第三步是谈判索赔，职业打假人还是要进行赔偿的，谈判时要区别投诉和举报，如果是举报建议基本上不要协商了，除非工商这些有裁量权，免处罚的可能。是投诉吧，职业举报人签字的东西要撤回。第二要进行谈判，工具应用不能仅仅通过电话的方式留联系，如果淘宝要通过阿里旺旺进行联系，赔多少？什么时候赔？什么时候撤诉？接到对方撤诉的函，才可以进行赔偿。

其他应对姿势，首先打铁还需自身硬。第二个是拖，职业打假人的痛点通过批量投诉省时省力省经费的方式进行维权，通过运用法律赋予的时间上的权利，在有些职业打假人看来，他是拖不起的，第三个是黑名单制度，通过平台网规进行规定，当发觉扰乱市场秩序时，可以进行黑名单。四是反抗和拒绝，对恶劣的职业打假说不。五道德的最高点，职业索赔人这个概念很新颖。最后一个是保持信心，最近不管是立法还是各地司法慢慢呈现一种趋势对职业打假这种行为不太容忍。